La vision européenne des services publics
PLAN
1.  Sortir des idées fausses	p. 1
2.  L’évolution des services d’intérêt général (sig) dans la construction européenne	p. 2
3.  La reconnaissance progressive dans les textes	p. 4
4.  L’évolution législative par les directives sectorielles	p. 8
5.  L’évolution de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes	p. 11 6.  Questions posées par le rejet du Traité constitutionnel par la France et les Pays-Bas	p. 13

par Jean-Claude Boual
1.	Sortir des idées fausses
Le service public n’est pas une spécificité française. Partout en Europe existent des activités relevant de l’intérêt général. Partout, elles jouent un rôle important dans la cohésion économique, sociale, culturelle, territoriale de la société. Les secteurs d’activité sont pour l’essentiel les mêmes :
•	éducation,
•	santé,
•	logement,
•	génie urbain (eau, assainissement, déchets, câble, cantines scolaires, propreté et espaces verts…),
•	poste,
•	télécommunications,
•	routes,
•	transports, chemin de fer, transports urbains,
•	énergie.

Leurs appellations diffèrent selon les pays ou les langues :
•	service public en France et en français,
•	public utilities en anglais,
•	öffentlichen Dienstleistungen en allemand,
•	service d’intérêt général dans le langage communautaire.

Partout, le service public repose sur une double solidarité : territoriale (locale, régionale ou nationale, européenne aujourd’hui dans certains cas) et intergénérationnelle.

Les grandes étapes de leur constitution sont les mêmes :
•	fin du dix-neuvième siècle avec la « révolution industrielle »,
•	fin de la seconde guerre mondiale avec la naissance et le développement de l’État-Providence.

Il s’agit bien « d’un modèle européen de société et de civilisation », comme le reconnaît la Commission européenne au début de sa Communication sur les services d’intérêt général en Europe (septembre 1996) :
« Les sociétés européennes sont attachées aux services d’intérêt général qu’elles ont mis en place. Ces services répondent en effet à des besoins fondamentaux. La fonction de ciment de la société que ces services assument dépasse le seul niveau des préoccupations matérielles. Elle comporte une dimension symbolique : les services d’intérêt général offrent des repères à la collectivité et sont constitutifs du lien d’appartenance des citoyens à celle-ci. Ils constituent ainsi un élément de l’identité culturelle pour tous les pays européens, jusque dans les gestes de la vie quotidienne. »
« Au centre de toutes ces considérations figure l’intérêt du citoyen, dont l’exercice requiert dans nos sociétés la garantie d’accès à des services jugés essentiels, et la poursuite d’objectifs prioritaires. Les services d’intérêt général sont ainsi au service de l’ensemble de la société et donc de tous les citoyens. Il en va de même, dans la Communauté, du service universel. »

Il est donc possible en s’appuyant sur ce fond commun (objectifs, missions, principes et obligations, droits et formes de régulation publique) de faire émerger un concept commun de service d’intérêt général, voire des services d’intérêt général européens.
2. L’évolution des services d’intérêt général (sig) dans la construction européenne
• En 1957, le traité de Rome dit peu de choses sur les SIG. Seul l’article 77 (article 72 du Traité actuel) fait état du « service public » pour le secteur des transports. Un règlement en 1969 (n°119/69 du Conseil du 26 juin 1969) adopté en application de cet article définissait les conditions d’exercice des obligations de service public pour les transports par fer, voie navigable et route.

L’article 90 (notamment son § 2 - actuel article 86 § 2), accepte des dérogations aux règles de concurrence si celles-ci font échec « à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. »
Il s’agit d’exceptions à des règles générales, celles de la concurrence. Ces dérogations sont soumises aux appréciations de la Commission et des juges communautaires.

• Jusqu’à la fin des années 1970, la construction européenne s’intéressa peu à l’existence et à la situation des services d’intérêt général. Il s’agissait de construire le « marché commun », un marché sans droits de douane intérieurs, les structures économiques et les marchés restent organisés essentiellement au plan national. Chaque Etat membre organisait, finançait et contrôlait les services publics ou d’intérêt général sur son territoire comme il l’entendait en fonction de son histoire, de ses traditions, de sa culture.

• Au début des années 1980, plusieurs phénomènes économiques et idéologiques se conjuguèrent pour entraîner des transformations rapides pour les sig dans toute l’Europe :
•	l’internationalisation croissante des économies et la prégnance de la compétitivité (la mondialisation…) ;
•	des mutations technologiques dans tous les secteurs avec l’introduction de nouvelles technologies dans toutes les activités humaines, ces évolutions étant particulièrement rapides et sensibles dans les télécommunications ;
•	la demande croissante de services différenciés et adaptés à la diversité des besoins des usagers ;
•	l’influence croissante des idées néolibérales et des vertus de la concurrence.

Ces facteurs sont venus se surajouter à des éléments internes aux services publics eux-mêmes, constatés dans tous les SIG à travers les communautés européennes :
•	le manque d’efficacité de certains services publics, leur lourdeur, leur attitude dominatrice, voire dans certains cas des dysfonctionnements graves ;
•	la confiscation fréquente de la rente (du surplus) soit par la structure assurant le service public soit par l’État, soit par les technostructures ;
•	 la volonté de certains groupes industriels et financiers d’obtenir un nouveau partage en leur faveur.

• En 1986, l’Acte unique européen a été le véritable déclencheur de la deuxième phase de la politique européenne vis-à-vis des SIG : celle de libéralisation.
L’Acte unique concrétise la volonté politique d’approfondir le marché commun afin de construire un seul marché, le marché intérieur européen, avec une réglementation commune sur l’ensemble du territoire européen. Le marché et le tissu industriel ne s’organisaient plus au plan national, mais européen - voire mondial - avec la globalisation, ce qui impliquait de nouvelles règles et de nouvelles organisations industrielles.Il eût comme conséquences directes :
•	la réaffirmation et surtout la mise en œuvre des quatre grandes libertés de circulation : des marchandises, des capitaux, des services et des hommes. Celle des services n’avait pas été au cœur de la construction du marché commun, elle allait le devenir pour le marché intérieur et les instances communautaires s’attacheront à créer un marché intérieur des transports, un marché intérieur des télécommunications, un marché intérieur des postes, un marché intérieur de l’électricité, etc.
•	l’adoption « d’une législation » européenne (règlements et directives) applicable sur tout le territoire européen (le droit européen étant de rang supérieur aux droits nationaux des Etats membres). Plus de 280 règlements ou directives ont été adoptés en application de l’Acte unique,
•	l’introduction de la majorité qualifiée pour tout ce qui concerne la réalisation du marché intérieur. En fait, cette disposition sera peu utilisée pour ce qui concerne les services d’intérêt général mais elle sert de moyen de pression permanent pour contraindre les Etats à négocier et trouver un consensus,
•	l’introduction de la co-décision entre le Conseil européen (le Conseil des ministres) et le Parlement européen, qui jouera parfois un rôle modérateur face à la libéralisation des services d’intérêt général (comme pour la poste) et parfois un rôle d’accélérateur (comme pour le chemin de fer fret et surtout voyageurs).

Mais surtout, au-delà des conséquences immédiates, le changement fondamental est l’introduction d’une “logique” spécifique à la réalisation du marché intérieur. Elle touche toutes les activités économiques et sociales y compris la santé, les services sociaux, l’éducation, l’administration. Ceci même quand formellement, il s’agit de services d’intérêt général « non économiques », donc de la compétence exclusive des États membres et pas de l’Union. Car le principe de subsidiarité n’existe pas dans la logique du marché intérieur.

Les résultats furent la libéralisation, sous l’impulsion communautaire, des services publics économiques, de réseaux. Elle s’est faite par étapes successives, secteur par secteur, mais sans évaluation sérieuse des étapes précédentes et avec un dogmatisme constant quant à l’application des règles de la concurrence.
Les principales étapes de la “libéralisation” des sieg
-	Les transports aériens le sont depuis 1998,
-	les télécoms depuis 2000,
-	la poste l’est partiellement. Les plis au-delà de 100 grammes, au coût plus de 2,5 fois le prix de base, sont libéralisés. Une évaluation doit être faite fin 2006, pour une libéralisation totale fin 2009,
-	l’électricité et le gaz doivent l’être totalement au 1er juillet 2007, y compris pour les usages individuels,
-	le transport ferroviaire de fret l’est partiellement. Il le sera totalement en 2006. Pour les voyageurs, la discussion pour une libéralisation partielle en 2009 est engagée.

Signalons que les privatisations, même si elles sont l’aboutissement logique de la libéralisation sur le plan idéologique, sont de la stricte responsabilité des gouvernements nationaux et non pas des instances communautaires : en vertu de l’article 295 du Traité, elles sont “neutres” quant à la propriété des entreprises. Pour les instances communautaires, l’État ou la collectivité publique propriétaire de l’opérateur (l’actionnaire) doit se comporter comme un « actionnaire privé avisé ».

• À partir du début des années quatre-vingt-dix, la mobilisation de la société civile s’organise face aux premières conséquences de la libéralisation. Elle concerne des ONG, des mouvements sociaux mais aussi des États (dont la France, la Belgique, le Luxembourg essentiellement) qui convergent pour faire prendre en compte par l’ensemble des instances communautaires l’existence et la nécessité de développer des services publics (ou d’intérêt général) efficaces, garants des droits fondamentaux, démocratiquement gérés et évalués. L’objectif d’une conception européenne de service d’intérêt général, voire de la construction de services d’intérêt général européen, leur paraît indispensable et possible. Les évènements confirmèrent cette thèse, même si ce ne fût pas sans difficultés, débats et batailles.

Trois démarches se poursuivent alors conjointement :
•	une démarche politique dont la concrétisation actuelle est le projet de Traité constitutionnel ;
•	une démarche juridique de la Cour des Communautés européennes à travers les affaires dont elle est saisie ;
•	une démarche de libéralisation, secteur par secteur, à travers des textes législatifs.

Cette triple démarche construit progressivement une conception européenne des services d’intérêt général.
3. La reconnaissance progressive dans les textes
• Les premières prises de position des institutions remontent à 1996. Elles étaient les premiers résultats de plusieurs années de mobilisation, propositions et lobbying de la société civile, notamment du Comité européen sur les services d’intérêt général (CELSIG) qui a été le premier réseau européen à se mobiliser sur les services publics en Europe.

• Le Parlement européen dans une résolution du 13 mars 1996 rappelle que 
« l’action de la Communauté ne s’oriente pas seulement vers l’établissement d’un régime de concurrence dans le marché unique : elle est aussi au service de l’intérêt général, elle comporte donc des missions visant le renforcement de la cohésion économique et sociale et la protection des consommateurs et des usagers. » Il propose des modifications au traité de l’Union européenne et précise que « les principes fondamentaux du service public, à savoir accessibilité, universalité, égalité, continuité, qualité, transparence et participation dans le contexte du marché unique et dans le respect du principe de subsidiarité, doivent figurer dans le Traité ».

On voit apparaître avec cette résolution, à côté des principes classiques d’égalité et de continuité, des principes nouveaux tels que l’accessibilité, l’universalité, la qualité (que l’on peut assimiler au troisième principe de Roland, la mutabilité ou adaptabilité) et la participation, esquissant une future doctrine européenne des sig.
• Le 11 septembre 1996, la Commission européenne adoptait sa première communication dans laquelle, pour la première fois, elle complète les démarches sectorielles engagées depuis dix ans par une réflexion transversale sur les services d’intérêt général et les présente comme 
« un élément clé du modèle européen de société », qu’ils appartiennent à « un ensemble de valeurs qui sont communes à tous nos Etats et font l’originalité de l’Europe » et insiste sur « l’interaction bénéfique entre intérêt général et grand marché, soulignant que l’objectif de la Communauté est de « réaliser l’équilibre » et de « promouvoir l’intérêt général européen ».
La Commission souligne que 
« la solidarité et l’égalité de traitement, dans le contexte d’une économie de marché ouvert et dynamique, constituent des objectifs fondamentaux de la Communauté européenne. Les services d’intérêt général contribuent à la réalisation de ces objectifs. Les Européens attendent des services de qualité à un prix abordable. Pour bon nombre d’entre eux, ces services d’intérêt général sont même perçus comme de véritables droits sociaux et participent de façon importante à la cohésion économique et sociale. Pour ces raisons, les services d’intérêt général sont au cœur du modèle européen de société. Les missions d’intérêt général appartiennent à un ensemble de valeurs qui sont communes à tous nos États et font l’originalité de l’Europe ». 

• Cette première évolution, sous l’impulsion notamment de la Belgique et de la France, devait se concrétiser par l’adoption de l’article 16 du Traité d’Amsterdam (16 et 17 juin 1996) qui stipule : 
« Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions. »

L’innovation de ce texte consiste en la reconnaissance des services d’intérêt économique général dans les textes constitutifs de l’Union comme valeur commune de l’Union, et plus seulement comme exception à la concurrence. Il introduit la notion de cohésion territoriale dans les textes fondamentaux de l’Union, c’est-à-dire fonde l’approche transversale des services d’intérêt économique général (sieg). Cet article concerne les seuls services économiques et non tous les services d’intérêt général.

Avec l’adoption de l’article 16, la nature même du débat change dans l’Union. Pratiquement tous les documents publiés par la Commission européenne comprendront alors un chapitre sur les services d’intérêt général (sig). Le Parlement, le Comité économique et social puis le Comité des régions adopteront plusieurs résolutions à ce sujet et les intégreront dans leur réflexion globale pour l’examen des textes qui leur sont soumis.

• En septembre 2000, afin de prendre en compte l’article 16 du Traité et de préciser certaines notions (notamment vis-à-vis des collectivités locales en raison d’interrogations fortes, en particulier de l’Allemagne), la Commission adopte une seconde communication dans laquelle elle affirme notamment que l’article 16 reconnaît que la fonction des services d’intérêt économique général fait partie des principes du traité ; que les services non économiques (santé, éducation, etc.) ne relèvent pas de la concurrence ; qu’il faut tenir compte des spécificités culturelles et historiques ; que ce sont les États qui décident et définissent in fine ce que sont les services d’intérêt économique général, le rôle de la Commission étant de vérifier qu’il n’y a pas d’erreur manifeste ; que les services publics locaux ne relèvent pas des règles générales de la concurrence s’ils n’affectent pas « les échanges entre pays membres ».
En même temps, la Commission affirme tout au long du texte les bienfaits de la libéralisation et donc la nécessité de l’accélérer. La logique proposée est la suivante :
 « les États membres disposent de plusieurs possibilités pour assurer la prestation des services d’intérêt général, qui vont d’une ouverture du marché à la concurrence en passant par l’imposition d’obligations de services publics, jusqu’à l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs à un seul opérateur, ou à un nombre limité d’opérateurs, avec ou sans mécanismes de financement »

Cependant, le contenu de la communication est ambigu au regard des politiques menées sectoriellement. Beaucoup d’interrogations, de doutes et de critiques persistent. Par exemple, si les services publics locaux ne sont pas soumis aux règles de la concurrence et si le choix est laissé aux autorités locales, pourquoi la Commission maintient-elle ses propositions de révision du règlement sur les obligations de service public dans les transports par fer, route et voie navigable qui rendent quasiment impossible la régie dans les transports urbains ? Si ceux-ci étaient soumis à des obligations d’appels d’offres limités dans le temps et sont interdits de prestation directe par les collectivités elles-mêmes (régie ou entreprises communales), pourquoi d’autres services publics locaux (eau, déchets, assainissement, etc.) ne seraient-ils pas, demain, également soumis aux mêmes obligations que les transports ?

En décembre 2000, les sig ont fait l’objet de longs et difficiles débats lors de l’élaboration de la charte des droits fondamentaux proclamée à Nice et reprise par le projet de Traité constitutionnel. Ils furent conclus par l’adoption in extremis de l’article 36 de la Charte.

• Il en fut de même en 2003 lors des travaux de la Convention. L’introduction des sig dans les valeurs et les objectifs de l’Union et la rédaction d’un chapitre spécifique afin d’articuler et équilibrer les objectifs d’intérêt général et la concurrence fit l’objet d’une longue bataille au sein de la Convention. Ses propositions sur ce point ont été intégralement repris dans le projet de traité constitutionnel.

En définitive, la Convention a retenu dans les objectifs de l’Union (article 3) les notions de :
•	développement durable,
•	économie sociale de marché,
•	amélioration de la qualité de l’environnement,
•	justice sociale,
•	cohésion économique, sociale et territoriale,
•	diversité culturelle et sauvegarde et développement du patrimoine culturel européen pouvant fonder la notion de service d’intérêt général à côté de la notion de « marché unique où la concurrence est libre et non faussée ».

Article I-3: Les objectifs de l'Union
1. L'Union a pour but de promouvoir la paix, ses valeurs et le bien-être de ses peuples.
2. L'Union offre à ses citoyennes et à ses citoyens un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, et un marché intérieur où la concurrence est libre et non faussée.
3. L'Union œuvre pour le développement durable de l'Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique.
Elle combat l'exclusion sociale et les discriminations, et promeut la justice et la protection sociales, l'égalité entre les femmes et les hommes, la solidarité entre les générations et la protection des droits de l’enfant.
Elle promeut la cohésion économique, sociale et territoriale, et la solidarité entre les États membres. L'Union respecte la richesse de sa diversité culturelle et linguistique, et veille à la sauvegarde et au développement du patrimoine culturel européen.
4. Dans ses relations avec le reste du monde, l'Union affirme et promeut ses valeurs et ses intérêts. Elle contribue à la paix, à la sécurité, au développement durable de la planète, à la solidarité et au respect mutuel entre les peuples, au commerce libre et équitable, à l'élimination de la pauvreté et à la protection des droits de l'Homme, en particulier ceux de l’enfant, ainsi qu'au strict respect et au développement du droit international, notamment au respect des principes de la charte des Nations unies.
5. L’Union poursuit ses objectifs par des moyens appropriés, en fonction des compétences qui lui sont attribuées dans la Constitution. 

L’article 36 de la Charte est évidemment repris dans la partie II du projet de traité.

L’article 16 du Traité d’Amsterdam légèrement modifié est introduit dans la partie III du projet de Traité constitutionnel :

Article III-122
« Sans préjudice des articles I-5, III-166, III-167 et III-168, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général en tant que services auxquels tous dans l’Union attribuent une valeur ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de sa cohésion sociale et territoriale, l’Union et les États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application de la Constitution, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. La loi européenne établit ces principes et fixe ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect de la Constitution, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services ».

La principale modification porte sur le fait que la loi européenne définira à l’avenir les conditions de fonctionnement des sieg. En même temps que le débat institutionnel et la place des sig dans les institutions de l’Union se déroulait un débat sur la nécessité de fonder en droit européen par des textes législatifs la notion de service d’intérêt général avec la prise en compte des aspects transversaux, principes communs à tous les sig, principes de financements, de régulation et d’évaluation qui fondent les sig.

Le Conseil européen de Nice, en décembre 2000, avait demandé à la Commission d’examiner la faisabilité d’une directive cadre sur ces sujets. Le Parlement européen, le Comité économique et social européen, le Comité des Régions, l’essentiel de la société civile (ONG, syndicats..) demandaient également l’adoption d’une directive cadre.

Mais devant l’opposition de certains États qui interdisait une majorité claire au Conseil des ministres pour une telle directive et devant l’hostilité du patronat privé, la Commission décidait de lancer au préalable une consultation et publiait pour cela en mars 2003 un Livre vert sur les services d’intérêt général comprenant trente questions. Après synthèse des réponses (près de 300), la Commission publiait en mars 2004 un Livre blanc précisant ses objectifs et son plan de travail sur les sig.
Le Livre blanc est le résultat d'un long processus d'actions, débats et jugements auquel la société civile, en interaction avec les instances communautaires (Parlement, Conseil, Commission, Cour de justice), a pris une part essentielle. Mais, même qualitativement importante, ce n'est qu'une étape vers une vraie conception européenne de sig et vers des sig européens. Elle traduit les progrès accomplis depuis plus de dix ans entre Européens pour se comprendre, faire converger les doctrines, cultures et organisations différentes, voire parfois divergentes, des États membres et des sociétés civiles de l'Union. Il ouvre ainsi sur les débats à venir.

Des avis exprimés sur le Livre vert, la Commission retire l'idée qu'ils sont partagés sur la nécessité d'une directive cadre. Qu'il est incertain, à ce stade, qu'une directive cadre constitue la meilleure voie à suivre et apporte une valeur ajoutée suffisante. Elle renvoie donc la question à plus tard, après la ratification du projet de traité constitutionnel. 

Pourtant, des textes transversaux portant sur les définitions, le rôle de la puissance publique et la régulation, le rôle et la place des usagers/citoyens, la méthodologie et l'objet des évaluations sont plus nécessaires que jamais. En témoignent a contrario le projet de directive sur les services ou le Livre vert sur les partenariats publics privés (PPP). Si une conception européenne des sig se dégage des débats, comme le souligne le Livre blanc, il faudra bien la traduire en droit, et le plus tôt sera le mieux. Renvoyer toute proposition à la ratification du traité constitutionnel et à la mise en œuvre de l'article III-122, c'est perdre du temps alors que nous savons que l'exercice doit se faire et que nous en avons besoin dès aujourd'hui pour construire le « vivre ensemble » dans l'Union. 

Le Livre blanc réaffirme, complète et consolide des acquis importants :
•	les sig sont « un pilier du modèle européen de société », ils « restent essentiels pour la cohésion sociale et territoriale et pour la compétitivité de l'économie européenne », leur « accès est une composante essentielle de la citoyenneté européenne et est nécessaire pour leur permettre de jouir pleinement de leurs droits fondamentaux ». Pour les entreprises « la disponibilité de sig de qualité est un préalable indispensable » à leur compétitivité. Ils sont un élément important pour contribuer aux objectifs de Lisbonne. Le Livre blanc présente une vision positive de la subsidiarité, « les Pouvoirs publics à l'échelon approprié définissent les obligations et missions de services publics » et doivent en assurer le financement et la régulation. L'Union a une responsabilité accrue, partagée avec les États membres.
•	il reconnaît l'importance de la régulation et de « la participation active des consommateurs et des usagers lors de la définition et de l'évaluation des services » et de leur évolution en fonction « des besoins et préoccupations des usagers et des consommateurs, ainsi que des mutations de l'environnement économique et technologique ».

Pour la première fois aussi, la Commission :
-	admet sans réticence les principes énoncés à l'article 16 du Traité CE et à l'article 36 de la Charte des droits fondamentaux « comme fondements de politiques communautaires tenant pleinement compte du rôle spécifique des sig dans les politiques et activités relevant de sa sphère de compétence ».
-	présente le § 2 de l'article 86 du traité CE, non plus comme une exception à la politique de concurrence, mais inverse la lecture habituelle de cet article en indiquant qu'en vertu de cet article « l'accomplissement effectif d'une mission d'intérêt général prévaut en cas de tension sur l'application des règles du traité ». 

La Commission définit, également, un programme de travail : réexamen de la faisabilité et de la nécessité d'une loi cadre avant fin 2005 ; décision d'ici juillet 2005 sur les aides d'État (paquet Monti élargi) et sur le financement des sieg ; consultation publique sur les PPP avant fin 2004 (voir ci-dessous) ; communication en 2005 sur les services sociaux et de santé d'intérêt général ; première évaluation horizontale sur les sig en 2004, avec une révision de la méthodologie en 2006 ; encouragement de la coopération des autorités de régulation nationales et le réexamen des directives sectorielles entre 2005 et 2006 ; nécessité de veiller à la cohérence entre les positions adoptées par l'Union lors des négociations commerciales internationales et la réglementation communautaire ; l’aide aux pays en voie de développement en matière de sig.
Ce texte, le meilleur qu’ait publié la Commission, montre l’importance du rôle joué par la société civile, notamment grâce à la consultation du Livre vert. 

Cependant, tout n'est pas réglé.
Bien que reconnaissant la nécessité d'un cadre cohérent, qui respecte la diversité, la Commission propose de poursuivre l'approche sectorielle et ne s'engage pas à revoir la question d'une loi-cadre avant fin 2005. Or, la cohérence de la politique de la Commission est loin d'être assurée. Le principe du pays d'origine, par exemple, cœur du projet de directive services (voir ci-dessus), est contradictoire avec la liberté des États membres, rappelée par le Livre blanc en matière de sig. 
En outre, cette liberté ne peut pas être vraie dans tous les secteurs à l'exception de celui des transports, comme le fait apparaître une note en bas de page dans le Livre blanc faisant référence au projet de règlement sur les obligations de services publics (OSP), règlement qui prévoit que pour les transports terrestres locaux les contrats de concession de service public devraient être obligatoires. Les PPP, tels qu'il sont conçus par le Livre vert (voir ci-dessous), ne sont pas, non plus en cohérence avec le Livre blanc sur les sig. L'objectif d'évaluation est bien abordé mais l'option d'un observatoire indépendant a été écartée, conduisant à ce que la Commission reste donc juge et partie dans ce processus, ce qui n'est pas acceptable.
Le Livre blanc ouvre un chantier sur des bases nouvelles, positives, avec un agenda cohérent, mais la Commission livre peu d'éléments sur les choix futurs. Une fois encore, ce sera la mobilisation de la société civile qui obligera les institutions européennes à changer : pourront-elles rester sourdes longtemps aux exigences de leurs opinions publiques en matière de sig, alors que, déjà, dans les débats de la Convention, quasiment toutes les organisations de la société civile réclamaient la constitutionnalisation des sig et la production de droit transversal positif à leur sujet ?
Ce programme de travail se précise petit à petit. 
Le 13 juillet 2005, la Commission a adopté (après consultation des États membres et de la société civile) trois textes en application de l’article 86 § 3 qui précisent les conditions de financement des sig. Ils explicitent l’arrêt Altmark de la Cour de justice des Communautés européennes.
Actuellement, la réglementation européenne oblige les États membres et autorités publiques à notifier à la Commission toutes les aides, subventions, dotations, garanties, etc. fournies à une entreprise chargée d’obligation de service public afin que celle-ci vérifie l’absence de distorsion de concurrence. Les textes adoptés suppriment cette obligation de vérification préalable pour des aides d’un montant inférieur à 30 millions €, à des entreprises au chiffre d’affaires inférieur à 100 million € / an.
De même sont exemptées les aides aux petits ports (moins d’un million de passagers par an) et aéroports (moins de 300 000). Sont également exemptés de notification les hôpitaux et les logements sociaux.
Le 20 juillet 2005, la Commission a adopté un projet de règlement sur les transports par terre, voie navigable et fer qui devra être adopté conjointement par le Conseil européen et le Parlement européen. Son principe est d’obliger les collectivités locales à signer un contrat de service public après avoir défini les obligations qu’elles souhaitent. L’attribution de ce service pourra se faire par appel d’offre à une entreprise tiers ou directement fourni en régie. Dans ce cas, l’entreprise (quelle que soit sa forme juridique) aura le monopole sur le territoire concerné, mais ne pourra pas faire concurrence à d’autres entreprises : elle sera donc cantonnée dans son territoire. Le transport ferroviaire régional et de longue distance ne sont pas soumis à ces prescriptions.
4. L’évolution législative par les directives sectorielles
La libéralisation a touché tous les services publics économiques, de réseau : transports, énergie, télécommunications, poste.
Des missions de service public sont prévues dans chaque cas, soit par des textes spécifiques tels les règlements pour le secteur des transports, soit par la directive elle-même pour les secteurs de l’énergie, des télécommunications ou de la poste. Les missions sont évolutives dans le temps. Ce sont les États membres qui ont la responsabilité de les définir.

L’exemple des deux directives électricité permet de se faire une idée plus précise de la démarche communautaire .
• Dans la première du 19 décembre 1996, les considérants : 9-13-14-15-16-17-18-19 et 20 ont pour objet les obligations de service public :

« (9) considérant que, dans le marché intérieur, les entreprises du secteur de l’électricité doivent pouvoir agir sans préjudice du respect des obligations de service public, dans la perspective d’un marché de l’électricité qui soit concurrentiel et compétitif ;

 (13) considérant que pour certains Etats membres, l’imposition d’obligations de service public peut être nécessaire pour assurer la sécurité d’approvisionnement, la protection du consommateur et la protection de l’environnement que, selon eux, la libre concurrence, à elle seule, ne peut pas nécessairement garantir ;

 (14) considérant que la planification à long terme peut-être un des moyens de remplir lesdites obligations de service public ;

 (15) considérant que le traité prévoit des règles particulières en ce qui concerne les restrictions à la libre circulation des marchandises et à la concurrence ;

 (16) considérant que l’article 90 § 1 dudit traité, en particulier, oblige les Etats membres à respecter ces règles en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs.

 (17) considérant qu’en vertu de l’article 90 §2 du traité, les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général sont soumises aux dites règles dans des conditions particulières ;

 (18) considérant que la mise en œuvre de la présente directive aura des répercussions sur les activités de ces entreprises ;

 (19) considérant que les États membres, lorsqu’ils imposent des obligations de service public aux entreprises du secteur de l’électricité, doivent donc respecter les règles pertinentes du traité dans l’interprétation qu’en donne la Cour de Justice ;

 (20) considérant que, dans l’établissement du marché intérieur de l’électricité, il devrait être pleinement tenu compte de l’objectif communautaire de la cohésion économique et sociale, notamment dans les secteurs comme les infrastructures, nationales ou intracommunautaires, qui servent au transport de l’électricité. »

C’est l’article 3 de la directive § 2 et 3 qui définit les conditions dans lesquelles les États membres peuvent imposer des obligations de service public :

Article 3

2. En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 90, les Etats membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l’électricité des obligations de service public, dans l’intérêt économique général, qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement. Ces obligations doivent être clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables ; celles-ci, ainsi que leurs révisions éventuelles, sont publiées et communiquées sans tarder à la Commission par les États membres. Comme moyen pour réaliser les obligations de service public précitées, les États membres qui le souhaitent peuvent mettre en œuvre une planification à long terme.

3. Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer les dispositions des articles 5,6,17,18 et 21 dans la mesure où l’application de ces dispositions entraverait l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations imposées aux entreprises d’électricité dans l’intérêt économique général et dans la mesure où le développement des échanges n’en serait pas affecté dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt de la Communauté. L’intérêt de la Communauté comprend, entre autres, la concurrence en ce qui concerne les clients éligibles conformément à la présente directive et à l’article 90 du traité. »

La directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 qui abroge la précédente, reprend et précise les obligations de service public que peuvent définir les États membres et ajoute la notion de service universel et donc de fournisseur de dernier recours.
Ce sont les considérants 19, 24, 26, 27, 28, 29 et 34 qui ont pour objet les obligations de service public et de service universel.

«  Considérant,

 (19) Pour des raisons d’équité, de compétitivité et, indirectement, de création d’emplois, tous les secteurs de l’industrie et du commerce communautaires, et notamment les petites et moyennes entreprises, ainsi que tous les citoyens de la Communauté qui bénéficient des avantages économiques du marché intérieur, devraient pouvoir bénéficier également de niveaux élevés de protection des consommateurs, en particulier les ménages, et, lorsque les États membres le jugent opportun, les petites entreprises devraient également être en mesure de bénéficier des garanties du service public, en particulier en matière de sécurité d’approvisionnement et de tarifs raisonnables. 

 (24) Les États membres devraient veiller à ce que les clients résidentiels et, lorsqu’ils le jugent appropriés, les petites entreprises, aient le droit d’être approvisionnés en électricité d’une qualité bien définie à des prix clairement comparables, transparents et raisonnables. Afin de maintenir le service public à un niveau élevé dans la Communauté, il convient que les États membres communiquent régulièrement à la Commission toutes les mesures qu’ils ont prises pour atteindre les objectifs de la présente directive. La Commission devrait publier régulièrement un rapport qui analyse les mesures prises au niveau national pour atteindre les objectifs de service public et qui compare leur efficacité relative, afin de formuler des recommandations sur les mesures à prendre au niveau national pour atteindre un niveau élevé de service public. Il convient que les États membres prennent les mesures nécessaires pour protéger les consommateurs vulnérables dans le contexte du marché intérieur de l’électricité. Ces mesures peuvent être différentes selon les circonstances particulières de l’État membre concerné et peuvent inclure des mesures spécifiques concernant le paiement des factures d’électricité ou des mesures plus générales prises dans le cadre du système de sécurité sociale. Lorsque le service universel est également assuré aux petites entreprises, les mesures visant à faire en sorte que ce service universel soit fourni peuvent différer selon qu’il s’agit de clients résidentiels ou de petites entreprises.  

 (26) Le respect des obligations de service public est un élément essentiel de la présente directive, et il est important que des normes minimales communes, respectées par tous les États membres, soient fixées dans la présente directive, en prenant en compte les objectifs de protection des consommateurs, de la sécurité d’approvisionnement, de la protection de l’environnement et de l’égalité des niveaux de concurrence dans tous les Etats membres. Il est important que les exigences relatives au service public puissent être interprétées sur une base nationale, compte tenu des conditions nationales et dans le respect du droit communautaire.

 (27) Les États membres peuvent désigner un fournisseur de dernier recours. Ce fournisseur peut être le département de ventes d’une entreprise verticalement intégrée qui exerce également des fonctions de distribution, à condition que celle-ci remplisse les conditions en matière de découplage.

 (28) Les mesures mises en œuvre par les États membres pour atteindre les objectifs en matière de cohésion économique et sociale peuvent inclure notamment des incitations économiques adéquates, en ayant recours, le cas échéant, à tous les instruments nationaux et communautaires existants. Ces instruments peuvent comprendre des régimes de responsabilité en vue de garantir les investissements nécessaires.

 (29) Dans la mesure où les dispositions prises par les États membres pour remplir les obligations de service public constituent des aides d’Etat au sens de l’article 87, paragraphe 1, du traité, les États membres sont tenus d’en informer la Commission conformément à l’article 88, paragraphe 3, du traité.

 (34) La présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus notamment par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ».

L’article 3 de la directive est consacré au service public et au service universel de l’électricité. Il est plus précis et plus complet que les § de l’article 3 de la précédente directive de 1996.

Chapitre II - Règles générales d’organisation du secteur
Article 3

« Obligations de service public et protection des consommateurs.
Les États membres, sur la base de leur organisation institutionnelle et dans le respect du principe de subsidiarité, veillent à ce que les entreprises d’électricité, sans préjudice du § 2, soient exploitées conformément aux principes de la présente directive, en vue de réaliser un marché de l’électricité concurrentiel, sûr et durable sur le plan environnemental, et s’abstiennent de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises.
En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les États membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l’électricité, dans l’intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique et la protection du climat. Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantissent aux entreprises d’électricité de l’Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux. En matière de sécurité d’approvisionnement et d’efficacité énergétique/gestion de la demande, ainsi que pour atteindre les objectifs environnementaux, comme indiqué dans le présent paragraphe, les États membres peuvent mettre en œuvre une planification à long terme, en tenant compte du fait que des tiers pourraient vouloir accéder au réseau.
Les États membres veillent à ce que au moins tous les clients résidentiels et, lorsqu’ils le jugent approprié, les petites entreprises (à savoir les petites entreprises sont définies comme des entreprises employant moins de cinquante personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 10 millions €) aient le droit de bénéficier du service universel, c’est-à-dire du droit d’être approvisionnés, sur leur territoire, en électricité d’une qualité bien définie, et ce à des prix raisonnables, aisément et clairement comparables et transparents, pour assurer la fourniture d’un service universel. À cet effet, les États membres peuvent désigner un fournisseur du dernier recours. Les États membres imposent aux entreprises de distribution l’obligation de raccorder les clients à leur réseau aux conditions et tarifs fixés conformément à la procédure définie à l’article 23, paragraphe 2. Rien dans la présente directive n’empêche les États membres de renforcer la position sur le marché des consommateurs ménagers ainsi que des petits et moyens consommateurs en promouvant les possibilités de regroupement volontaire en vue de la représentation de cette catégorie de consommateurs Le premier alinéa doit être mis en œuvre d’une manière transparente et non discriminatoire et ne doit pas empêcher l’ouverture du marché prévue à l’article 21
Lorsqu’une compensation financière, d’autres formes de compensation ou des droits exclusifs offerts par un État membre pour l’accomplissement des obligations visées aux § 2 et 3 sont octroyés, ce doit être d’une manière non discriminatoire et transparente.
Les États membres prennent les mesures appropriés pour protéger les clients finaux et veillent en particulier à garantir une protection adéquate aux consommateurs vulnérables, y compris par des mesures destinées à les aider à éviter une interruption de la fourniture d’énergie. Dans ce contexte, les États membres peuvent prendre des mesures pour protéger les clients finaux dans les régions reculées. Ils garantissent un niveau de protection élevé des consommateurs, notamment en ce qui concerne la transparence des conditions contractuelles, l’information générale et les mécanismes de règlement des litiges. Les États membres veillent à ce que le client éligible puisse effectivement changer de fournisseur. En ce qui concerne au moins les clients résidentiels, ces mesures incluent celles figurant à l’annexe A
Les États membres s’assurent que les fournisseurs d’électricité spécifient dans ou avec les factures et dans les documents promotionnels envoyés aux clients finaux  a) la contribution de chaque source d’énergie à la totalité des sources d’énergie utilisées par le fournisseur au cours de l’année  écoulée ; b) au moins l’indication des sources de référence existantes, telles que les pages web par exemple, où des informations concernant l’incidence sur l’environnement, au moins en termes d’émissions de CO2 et de déchets radioactifs résultant de la production d’électricité à partir de la totalité des sources d’énergie utilisées par le fournisseur au cours de l’année écoulée, sont à la disposition du public. En ce qui concerne l’électricité obtenue par l’intermédiaire d’une bourse de l’électricité ou importée d’une entreprise située à l’extérieur de l’Union européenne, des chiffres agrégés fournis par la bourse ou l’entreprise en question au cours de l’année écoulée peuvent être utilisés. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour garantir la fiabilité des informations données par les fournisseurs à leurs clients conformément au présent article
Les États membres prennent les mesures qui s’imposent pour atteindre les objectifs en matière de cohésion économique et sociale, de protection de l’environnement, qui peuvent comprendre des mesures d’efficacité énergétique/gestion de la demande ainsi que des moyens de lutte contre le changement climatique, et de sécurité d’approvisionnement. Ces mesures peuvent inclure des incitations économiques adéquates, en ayant recours, le cas échéant, à tous les instruments nationaux et communautaires existants, pour l’entretien et la construction des infrastructures de réseau nécessaires, y compris la capacité d’interconnexion.
Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer les dispositions des articles 6, 7, 20 et 22 si leur application risque d’entraver l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations imposées aux entreprises d’électricité dans l’intérêt économique général et pour autant que le développement des échanges n’en soit pas affecté dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt de la Communauté. Les intérêts de la Communauté comprennent, entre autres, la concurrence en ce qui concerne les clients éligibles conformément à la présente directive et à l’article 86 du traité.
Les États membres informent la Commission, lors de la mise en œuvre de la présente directive, de toutes les mesures qu’ils ont prises pour remplir les obligations de service universel et de service public, y compris la protection des consommateurs et la protection de l’environnement, et de leurs effets éventuels sur la concurrence nationale et internationale, que ces mesures nécessitent ou non une dérogation à la présente directive. Ils notifient ensuite à la Commission, tous les deux ans, toute modification apportée à ces mesures, que celles-ci nécessitent ou non une dérogation à la présente directive ».
5. L’évolution de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes
• En 1991, l’arrêt port de Gênes reconnaît que les entreprises privées ou publiques qui peuvent assurer indifféremment des services d’intérêt économique général qui présentent « des caractères spécifiques par rapport à ceux qui revêtent d’autres activités économiques », peuvent bénéficier de dérogations aux règles de concurrence mais à la condition expresse que ces règles fassent obstacle à l’accomplissement de leurs missions (application stricte de l’article 86 § 2 du Traité).

• En 1993, l’arrêt Corbeau pour la poste marque un tournant  dans la jurisprudence de la Cour : elle admet la possibilité d’un droit exclusif pour la poste dans la mesure où les avantages consécutifs à ce droit exclusif ne permettent que de compenser les charges dues aux obligations de service public.

• En 1994, l’arrêt d’Almelo autorise le monopole d’importation et d’exportation pour l’électricité.

Trois axes constituent la jurisprudence de la Cour :
1-	les conditions spécifiques d’application des règles de concurrence,
2-	la distinction services économiques et services non  économiques,
3-	les conditions de financement des sieg afin qu’il n’y ait pas de distorsion de concurrence.

Certains arrêts ne traitent que d’une question, mais le plus souvent les trois sont présents dans le même arrêt.
Les conditions spécifiques d’application des règles de concurrence
Pour la Cour (et l’ensemble des instances communautaires), les missions de service public, ou de service d’intérêt général, peuvent être assurées indifféremment par des entreprises publiques ou privées, dont l’activité doit présenter « des caractères spécifiques par rapport à ceux que revêtent d’autres activités économiques » ( CJCE Port de Gênes, 1991).

Elles peuvent alors bénéficier de dérogations aux règles de la concurrence dans la condition où ces règles feraient obstacles de fait ou de droit à l’accomplissement de leurs missions. (CJCE British telecom, 1985)

Les obligations ou missions de service public peuvent être compensées par certaines restrictions à la concurrence par l’action éventuelle de droits exclusifs ( CJCE arrêt Corbeau, 1993  - Commune d’Alméla, 1994. CEEC/ République française, 1997).
La distinction entre services économiques et non économiques
Les services économiques d’intérêt général sont soumis aux règles de la concurrence ; les services d’intérêt général non économiques n’y sont pas soumis. L’Union (la Cour, plus précisément) s’est donc attachée à préciser la distinction au cas par cas en fonction des affaires qui lui sont soumises.

• L’arrêt « Poucet et Pistre » (1993) portant sur la sécurité sociale indique qu’il en est de même pour les services « qui ont une fonction exclusivement sociale ».

• L’arrêt « Eurocontrol » (1994) précise que les SIG qui se rattachent à l’exercice de « prérogatives de puissance publique » sont des services non économiques.

Rares sont les services qui n’ont que ces caractéristiques et aucun caractère économique, de sorte que la distinction sig et sieg s’avère impraticable car évolutive dans le temps et différente selon les pays. La Commission le reconnaît elle-même, dans ses communications et rapports. Par exemple, dans son rapport du 17 octobre 2001 à l’intention du Conseil européen de Læken sur les services d’intérêt général, elle précise :

 « Dans la mesure où, comme l’indique la communication de septembre 2000, tous les services d’intérêt général qui ne constituent pas une activité économique ne sont pas soumis aux règles relatives au marché intérieur et à la concurrence, la Commission a été invitée à établir une liste des services d’intérêt général de nature non économique. En ce qui concerne la distinction entre les activités économiques et non économiques, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour de Justice que « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ». Dans la pratique, cette distinction ne pose aucun problème pour la plupart des services d’intérêt général. Toutefois, cette définition abstraite des services « non économiques » s’est révélée très complexe. En outre, la gamme de services pouvant être proposés sur un marché dépend des mutations technologiques, économiques et sociétales et a changé au fil des années. Par conséquent, bien qu’il soit possible d’établir une liste d’exemples, il ne serait pas possible d’établir a priori une liste définitive de tous les services d’intérêt général devant être considérés comme  « non économiques ». 
Les conditions de financements des sieg
Les principes communautaires sont que les sieg sont soumis aux principes du traité donc à la politique de concurrence, sauf si celle-ci fait obstacle en droit ou en fait à ses missions de service public (article 86, § 2).
Cette application des textes communautaires laissait beaucoup d’incertitudes juridiques pour les autorités publiques responsables de la fourniture du service comme pour les opérateurs ou les usagers/citoyens quant aux conséquences possibles d’une rupture de financement ou d’insuffisance de ceux-ci. Petit à petit, la Cour précise les conditions de financement sans toutefois apporter une sécurité juridique totale.
Dans son arrêt du 24 juillet 2003, la Cour redit qu’une compensation financière qui n’est que la contrepartie d’obligations de service public imposées par un État membre ne présente pas les caractéristiques d’une aide d’Etat si elle remplit quatre conditions :
-	l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et celles-ci doivent être clairement définies ;
-	les critères de calcul de la compensation doivent être établis préalablement, de façon objective et transparente ;
-	la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de services publics en tenant compte d’un bénéfice raisonnable ;
-	lorsque la sélection se fait en dehors du cadre d’une procédure de marché public, le niveau de compensation doit être déterminé par comparaison avec les coûts qu’aurait à supporter une entreprise de transport moyenne.

Face aux imprécisions des deux dernières conditions, la Commission, le Conseil et le Parlement doivent préciser dans des textes législatifs le contenu de ces critères.
En résumé :
-	L’Union Européenne reconnaît les missions (obligations) de service public.

-	Pour qu’il y ait service d’intérêt économique général, une autorité publique responsable de la définition et de la fourniture du service (communes, départements, régions, Etat ou éventuellement Union européenne) doit définir dans un acte légal clair (la loi ou le règlement, décret ou arrêté) les obligations de service public auxquelles sera soumis l’opérateur. En principe c’est l’Etatmembre qui a le plus souvent cette responsabilité (principe de subsidiarité). L’opérateur peut être indifféremment public, privé, mixte.

-	Il appartient à la collectivité publique responsable de choisir l’opérateur. Elle peut choisir de fournir elle-même le servie (régie) ou de le déléguer.

-	Les règles du Traité (donc de la concurrence) s’appliquent lors du choix de l’opérateur qui fournira le service. Il ne doit donc pas y avoir de distinction de concurrence contraire à l’intérêt communautaire.

-	Les compensations que perçoit un opérateur pour les missions ou obligations de service public auxquelles il est soumis doivent être « proportionnées », c’est-à-dire compenser strictement les surcoûts (avec un bénéfice raisonnable) qu’entraînent les missions de service public. Les surcoûts doivent être calculés de manière transparente et affichés.

-	Les opérateurs de service d’intérêt général sont soumis à une comptabilité analytique par activité et transparente de façon qu’il n’y ait pas de subventions croisées d’une activité de service public vers une activité commerciale car il y aurait distorsion de concurrence.

-	Actuellement, les conditions d’attribution et les choix des autorités publiques sont en débat. La régie doit-elle être mise en concurrence ? Qu’est-ce qu’une concession en droit européen ? La Commission a lancé le débat par la publication d’un livre vert sur les partenariats publics privés (P.P.P.) en mars 2004.

6. Questions posées par le rejet du projet de Traité constitutionnel par la France et les Pays-Bas
Ce projet traite des services d’intérêt général dans quatre articles :
-	les articles I-2 et 3 (les valeurs et les objectifs de l’Union),
-	l’article II-96 (accès aux services d’intérêt économique général),
-	l’article III-122.
Ces articles avaient fait l’objet de nombreux débats, non seulement à la Convention (cf. supra) mais aussi à la CIG suivante. Les länders allemands notamment y étaient hostiles, estimant qu’ils donnaient de nouvelles prérogatives à la Commission en matière de sig. L’acceptation par l’Allemagne de cet article est une décision personnelle du Chancelier, parce que la France y était particulièrement attachée, malgré l’opposition du Bundesrat et des Länders.
Aujourd’hui, la Commission prétend toujours que le Traité actuel ne permet pas de proposer une « directive cadre » ou des législations transversales sur les sig et qu’il faut attendre l’entrée en vigueur de la “Constitution” pour pouvoir légiférer à ce sujet. D’ailleurs, dans son Livre blanc sur les sig, elle renvoie l’éventualité d’un texte transversal à l’adoption du projet de Constitution.
Des deux rejets, c’est le français qui pose le plus problème, car c’est la France en tant qu’État qui s’est battu pour obtenir cet article, les Pays-Bas s’y étant toujours opposés. Le non français risque fort d’avoir éloigné la perspective d’une loi transversale sur les sig en rendant problématique l’adoption du Traité et en affaiblissant la volonté politique des instances communautaires et des États membres de légiférer sur eux.Ceci d’autant que les perspectives électorales de l’Allemagne et de la Pologne à l’automne 2005 ne sont pas favorables à l’avenir européen des services publics.
Des questions demeurent cependant sur :
-	l’application du principe de subsidiarité dans le cadre du marché intérieur,
-	le rôle de la puissance publique à tous les niveaux territoriaux,
-	le respect des droits fondamentaux qui, dans bien des cas, ne peut être assuré que par ‘existence de sig de qualité,
-	l’évaluation de ces services,
-	leur financement.

Contrairement à ce que prétendent la Commission et nombre d’États, l’article 16 du Traité actuel devrait permettre du droit dérivé. Car pourquoi un article du Traité serait-il inopérant en droit et purement déclaratif ? des solutions peuvent donc être envisagées, mais la pression sociale et politique devra être forte car le contexte est désormais moins favorable que durant les Convention et la CIG qui l’a suivie. L’affirmation d’une conception européenne des sig a reculé avec le rejet français du Traité. Il faut en être conscient pour préparer le rebond.

Le service universel
Cette notion est apparue pour la première fois aux USA au début du XX e siècle dans le secteur des télécommunications, ITT voulant justifier son monopole privé sur tout le territoire. Elle a été introduite en Europe en 1987 par la Commission européenne dans le Livre vert sur les télécommunications.
Elle définit le service de base qui doit être réalisé sur tout le territoire européen dans certains domaines de services d’intérêt économique général pour lesquels le service doit être mis à disposition de tous (télécommunications, puis poste ; aujourd’hui, électricité, demain sans doute eau mais ni le gaz, ni les transports ferroviaires. Il est défini par les instances communautaires, mais avec un contenu fort différent selon les secteurs. Dans les télécommunications, il correspond à l’accès de chacun au téléphone filiaire de base ; dans le secteur postal, il est beaucoup plus exigeant puisqu’il s’agit de l’obligation de ramasser et distribuer le courrier et les paquets en tous points du territoire européen cinq jours par semaine. La Commission a fluctué quant à sa conception. 

• Première Communication sur les services d’intérêt général en Europe (septembre 1996) :

« Développé par les institutions de la Communauté, ce concept évolutif définit un ensemble d’exigences d’intérêt général auxquelles devraient se soumettre, dans toute la Communauté, les activités des télécommunications ou de la poste, par exemple. Les obligations qui en découlent visent à assurer partout l’accès de tous à certaines prestations essentielles, de qualité et à un prix abordable ».

• Puis trois ans plus tard, dans la seconde Communication, sous la pression des idées ultra-libérales, l’objet du service universel était « d’accompagner la libéralisation des secteurs des services […] pendant le processus de passage d’une situation de […] monopole à celle de marchés ouverts à la concurrence ». Il est donc conçu comme provisoire, dans l’attente d’une pleine libéralisation.

• Dans le Livre vert sur les services d’intérêt général (mai 2003), sous l’effet des débats, la Commission revient à sa définition première et la précise, parlant à son propos de « pilier important et indispensable de la politique communautaire » :

« La notion de service universel porte sur un ensemble d’exigences d'intérêt général dont l'objectif est de veiller à ce que certains services soient mis à la disposition de tous les consommateurs et utilisateurs sur la totalité du territoire d'un État membre, indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifié et, compte tenu de circonstances nationales particulières, à un prix abordable. Elle a été établie spécifiquement à l'intention de certaines industries de réseaux (telles que les télécommunications, l'électricité et les services postaux). Cette notion instaure  droit de chaque citoyen à avoir accès à certains services jugés essentiels et elle impose aux industries l'obligation de fournir un service défini à des conditions spécifiées qui incluent, entre autres, la fourniture du service sur l'ensemble du territoire. Dans un marché libéralisé, une obligation de service universel garantit que toute personne résidant dans l'Union européenne a accès au service à un prix abordable et que la qualité du service est maintenue et, si nécessaire, améliorée.
Le service universel est un concept dynamique. Il veille à ce que les exigences d'intérêt général puissent tenir compte de l'évolution politique, sociale, économique et technologique et il permet, si nécessaire, d'adapter régulièrement ces exigences à l'évolution des besoins des citoyens.
 Il s'agit également d'un concept flexible pleinement compatible avec le principe de subsidiarité. Lorsque les principes fondamentaux du service universel sont définis au niveau communautaire, leur mise en œuvre peut être laissée aux États membres, ce qui leur permet de tenir compte des habitudes différentes et des particularités nationales ou régionales ».

Enfin, dans le Livre blanc sur les services d’intérêt général (mai 2004), la Commission précise que :
 « le service universel est une notion clé que la Communauté a développée pour assurer l'accessibilité effective des services essentiels. Il instaure le droit de chacun à avoir accès à certains services jugés essentiels et impose aux prestataires de services l'obligation de proposer des services définis à des conditions spécifiées, parmi lesquelles une couverture territoriale complète et un prix abordable. Le service universel est une notion dynamique et flexible, et s'est révélé un filet de sécurité efficace pour ceux qui, sinon, ne pourraient se procurer des services essentiels. Il peut être redéfini périodiquement pour s'adapter au contexte social, économique et technologique. Cette notion permet de définir des principes communs au niveau communautaire et de laisser la mise en œuvre de ces principes aux États membres, chacun d'entre eux pouvant ainsi tenir compte de sa situation spécifique, conformément au principe de subsidiarité ».
Ainsi défini, le service universel correspond à la première des trois finalités du service public, garantir l’accès de tous à des biens ou services essentiels, mais ni aux objectifs d’égalité, de solidarité ou de préparation de l’avenir. La majorité des acteurs sociaux en Europe, dont la CES (Confédération européenne des syndicats) le considère comme un enjeu dans la mesure où il est conçu comme évolutif. Il a en effet l’avantage de définir directement et concrètement les prestations, donc de se prêter facilement à évaluation.
Cette conception appelle deux sortes d’examens : au plan communautaire, les définitions sectorielles du service universel tiennent-elles compte de l’évolution des besoins, des mutations technologiques économiques et sociales ? En France, utilise-t-on toutes les possibilités que permettent les règles européennes ?
Suite aux discussions du Conseil des ministres et du Parlement européen, le contenu du service universel a été revu pour les télécommunications. Il ne couvre aujourd’hui ni l’accès Internet à haut débit, ni la couverture en téléphone mobile.
Le suivi dont est chargé la Commission fait l’objet de débats. La majorité des syndicats en Europe, dont la CES (Confédération européenne des syndicats) considère le service universel comme un enjeu dans la mesure où il est conçu comme évolutif. Il a en effet l’avantage de définir directement et concrètement les prestations, donc de se prêter facilement à évaluation.
Ce suivi est aujourd’hui déficient : la Commission ne parvient pas à obtenir des États membres qu’ils respectent leurs obligations dans ce domaine. Ainsi, l’annuaire universel fait-il partie du service universel des télécommunications. Pourtant, la France n’a toujours pas rempli cette obligation, malgré la loi sur les télécommunications de 1996 qui le prévoit et malgré les observations de la Commission. Fin 2004, le cadre réglementaire n’en est toujours pas fixé. La date de réalisation pratique de l’annuaire universel pour l’usager est donc toujours inconnue. Les gouvernements français successifs et l’ART (Autorité régulatrice des télécommunications) ont failli jusqu’à présent à faire respecter la loi, malgré les remontrances de la Commission.
Cette situation profite aux opérateurs qui proposent des services payants d’annuaires.