Notions de droit des services publics

, par Jean-François Tribillon

I - HISTORIQUE

La théorie juridique du « service public » est principalement le fait de la doctrine (les professeurs et les jurisconsultes) de tendance libérale à la fin du XIX e siècle et au début du XX e. Ce mouvement de pensée (assez rapidement « rattrapé » par la jurisprudence) a pour principale référence le service public local et urbain. Il s’oppose à la tradition française jacobine qui fait de l’administration publique (étatique ou locale) la puissance publique en action. Il s’oppose aussi à une autre tendance politique, celle du socialisme municipal. C’est donc une voie médiane.

Cette théorie limite la capacité d’intervention des collectivités publiques comme prestatrices de services au bébéfice d’usagers, à la sphère dite de l’intérêt général à délimiter localement, circonstantiellement et concrètement - ou évidemment par voie législative. Elle légitime le recours à des procédés exorbitants du droit commun par la nécessité de répondre aux exigences de l’intérêt général. Elle reconnaît également à l’usager le droit de critiquer devant le juge certains manquements à une sorte de « morale » du service public : inégalité de traitement entre usagers, fonctionnement à éclipse, indifférence à l’évolution des besoins et des techniques.

La souplesse et la diversité des services et de leurs modes de gestion sont peu à peu reconnues. Les services dits administratifs font appel à des procédés exorbitants alors que les services dits industriels et commerciaux font en principe appel au droit commun. Les tâches de gestion et d’exécution du service peuvent être confiés à des organismes publics spécialisés et autonomes - ou même à des personnes privées (entreprises, associations, personnes privées).

Cette théorie théorise une pratique d’une incroyable vigueur. Les créations de services publics suivent l’émergence de nouveaux besoins sociaux que les politiques acceptent de reconnaître comme tels et partant, de satisfaire. Et ceci tant au niveau national que local. Cette expansion obscurcit quelque peu l’image du service public dans l’opinion publique. Tantôt elle lui demande de se comporter comme une entreprise en se démarquant de la tradition administrative. Tantôt elle exige de lui qu’elle pratique la bienfaisance.

II - DEFINITIONS

a) Le service public se définit en référence aux notions d’admnistration et d’entreprise :

- l’entreprise est une combinaison de moyens en vue de la vente d’une production sur un marché ;

- l’administration dispose dans sa sphère de compétence de prérogatives, de pouvoirs exorbitants : du monopole, de l’exclusivité de sa compétence, du pouvoir de prendre des règlements qui s’imposent à tous les usagers et plus généralement des privilèges lui permettant d’imposer et de faire exécuter ces ordres et décisions exécutoires.

En contrepartie, chaque administration est enfermée dans certaines limites, pèsent sur elle des sujétions particulières.

b) gouvernement, administration, service public

- gouvernement au sens large de conduite des affaires du pays et de prise des actes qui s’y rapportent - y compris les actes législatifs. donc un sens plus large que le sens constitutionnel qui oppose gouvernement et parlement ;

- administration, au sens de corps constitué mettant en œuvre les actes du gouvernement, l’administration administrante, considérée tant du point de vue organique que matériel, qui se montre principalement prescriptive - sinon répressive ;

- service public, institution publique - ou même parfois privée, mais alors « missionnée » et contrôlée par les collectivités publiques, dont l’activité principale est prestatrice, est de servir le groupe d’usagers-cible.

Cette distinction entre gouvernement, administration administrante et prescriptive, administration de service et prestatrice se retrouve (toutes choses égales par ailleurs) au niveau local, en particulier chaque fois qu’à ce niveau, on est confronté à une certaine complexité, par exemple dans la gestion des villes d’une certaine importance.

Ce sont trois pôles entre lesquels se distribuent les activités publiques. Les situations intermédiaires sont nombreuses. Ainsi de l’Équipement ou de la Santé : ce sont des « maquis » où se mélangent réglementation, prestation de service et production matérielle, des secteurs d’activité où les infrastructures sont importantes et polyvalentes. D’après Jacques Chevallier, dès qu’un objectif est défini, que des moyens sont rassemblés pour l’atteindre et que des usagers se profilent plus ou moins distinctement, nous sortons de l’administration pour entrer dans le domaine du service public.
Le corollaire, c’est que le service public n’est pas une catégorie juridique, ne s’identifie pas à une forme juridique. Ainsi, il existe des établissements publics qui ne sont pas des services publics alors que d’autres le sont. Certaines administrations indistinctes des autres remplissent une fonction de service public ;
Le « service public » ne s’identifie pas à une forme institutionnelle, ne met pas en branle un système relationnel spécifique entre le service et ses usagers. Cet objet non spécifique n’est pas un concept mais une notion : ce flou est gênant pour tout le monde.

Dans le « service public », les usagers peuvent rappeler à l’ordre le service, s’impliquer dans sa gestion, se définir comme objet du service, donc acquérir des droits. Ce que les administrés des administrations régaliennes (comme les administrations fiscales) n’ont pas : là, le seul recours est de légalité. Alors que l’usager du service public peut protester s’il s’estime mal servi : sa réclamation n’est pas juridique mais plutôt politique. Le service a passé contrat avec lui. L’école est à la frontière entre l’administratif régalien classique et le « service public ». Ce n’est pas - encore ? - un service public industriel et commercial.

Plus l’on se rapproche du pôle S et plus les usagers sont soit désignés par des textes, soit caractérisables (parents d’élèves) et plus les moyens sont affectés. À l’opposé, l’administration pure se définit par la prescription ou la prédation, la réglementation, l’absence d’usager. Parfois même, par l’absence d’administré, comme dans l’exemple du service diplomatique (l’usager, c’est le citoyen en tant que tel) ou du service de documentation du contre-espionnage dont les usagers sont exclusivement les autres administrations. Par l’absence aussi de moyens distincts, par l’administration générale.
Tout en ressortissant de la sphère publique, le « service public » est intermédiaire entre public et privé, entre réglementation et marché. Il n’existe pas de frontière précise, mais une zone. C’est surtout une construction politique.

III - SERVICE PUBLIC ET CONSTRUCTION EUROPEENNE

Elle va affaiblir le « service public » marchand, amputer le « service public » de son pôle marchand. Elle constitue une nouvelle attaque du type de celle organisée contre le « socialisme municipal » : le principe, c’est la concurrence et l’initiative privée ; tout ce qui est rigidité organisée à l’abri d’une prérogative de puissance publique est suspecté. Sauf dans deux cas : quand le service s’apparente à une activité de souveraineté. Et dans le domaine de l’entraide et de la solidarité sociale. Exemple du service financier de La Poste, dérogatoire du droit commun ; ou d’une mutuelle organisée selon le principe du droit privé mais jouissant du monopole de la collecte des cotisations pour des pensions. Tout dépend donc de la conception - plus ou moins large - de la souveraineté.

L’U. E. cantonne en fait le « service public » du côté de l’administration. La nature même de l’activité doit ressortir de la souveraineté. Ainsi, dans le domaine des télécommunications, des échanges de communications sont considérés par nature comme du domaine privé : une éventuelle propriété publique ne doit disposer d’aucun privilège par rapport au privé. Cette conception européenne entrave donc la fonction prestataire du « service public ». Reconnaître une sphère spécifique de service public supposerait une réforme profonde.
L’avancée dans le sens de la reconnaissance des services d’intérêt économique général par le Conseil européen d’Amsterdam des 16 et 17 juin 1997 va dans ce sens.

Ce que l’U. E. combat surtout dans la conception française du « service public », c’est son caractère illimité : chaque fois que les pouvoirs publics constatent un manque important, le « service public » se crée, s’installe, se développe... Cette conception compensatoire devient un mécanisme justificateur de l’expansion infinie de l’intervention de l’État dans toutes les sphères d’activité. La Construction européenne élague ce processus en interdisant toute expansion qui ne serait pas dûment motivée.
Comme pour le socialisme municipal, il s’agit de rappeler le principe général de la liberté du commerce et de l’industrie et son corollaire la libre concurrence. Les deux principes de souveraineté et de solidarité permettent le développement d’une nouvelle notion de « service public » protégée par l’Europe. D’autant plus que l’U. E. reconnaît la nécessité d’organiser la concurrence. Or une organisation rationnelle de la concurrence relève parfois du « service public » par certains aspects.

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    Confronté-e-s à ce régime brutal d’austérité européenne qui continue de transformer nos vies en des biens financiers de spéculation globale, violant chaque jour le droit universel au logement, détruisant la démocratie à tous les niveaux et ne présentant aucune solution socialement acceptable à la crise du capitalisme, nous partageons l’orientation commune que l’alternative nécessaire à ce barbarisme ne peut être construite qu’à travers des mouvements sociaux élargis pour une intégration sociale européenne alternative.

    À Amsterdam, Athènes, Berlin, Budapest, Dublin, Düsseldorf, Genève, Lisbonne, Lorient, Malaga, Milan, Paris, Poznan, Rotterdam, Rouen, Rome, Toulouse, et Varsovie des actions auront lieu pour dénoncer la spéculation et pour exiger au niveau national et européen le respect et l’application du droit au logement pour toutes et tous.

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